T.O.J – Consistência ou Coerência do Ordenamento Jurídico - IED

1) Teoria das Antinomias Jurídicas: Embora a teoria tenha buscado afirmar a sistematicidade do ordenamento, na prática pode haver conflito entre normas (antinomia jurídica), ou seja, mais de uma norma ou princípio aplicáveis à mesma situação concreta.

Para que haja antinomia é necessário que:

a)      Normas conflituosas tenham sido elaboradas por entidades competentes.

b)      Ordem contraditória.

c)       Antinomia real: não há como solucioná-la.

Classificação das Antinomias:

a)      Real e Aparente:

1)      Real: Quando não houver um critério estabelecido para a solução do conflito. Ex: Conflito entre princípios constitucionalmente protegidos

2)      Aparente: Quando pode aplicar os critérios criados pelo próprio legislador.

b)      Interna, Internacional e Interno – Internacional:

1)      Interno: Quando o conflito se dá entre normas de um mesmo ordenamento.

2)      Internacional: Quando o conflito se dá entre normas de Direito Internacional. Ex: Tratados.

3)      Interno-Internacional:  Quando o conflito  se dá entre uma norma do ordenamento interno e do Direito Internacional.

T.O.J – Teoria da Norma Fundamental (“Grundnorm”) - IED

Construções teóricas  em que as normas estão sempre em uma relação de fundamentação e subordinação.

a)      Teoria de Kelsen: Norma pressuposta, ou seja, que está fora do sistema. Não é positivada. Serve de fundamentação, como conteúdo, para afirmação da constituição como norma primeira. Norma meramente autorizativa, sem conteúdo específico. Kelsen deixa a definição de norma fundamental em aberto. Função: Dar unidade ao ordenamento. Servir para validar o sistema de norma.

b)      Análises do que seria uma norma fundamental:

1)      Herbert Hart: Não é uma norma pressuposta. Norma positivada, ou seja, consta no sistema, mas que dentro dele funda valores.

2)      Bobbio: Afirma que a norma fundamental é o poder que estabelece o valor fundante do ordenamento.

3)      Machado Neto: Coloca a norma fundamental como sendo o Direito Internacional, pois esse é quem reconheceria a soberania do Direito Interno, valorizando-o.

Obs: Não há no jusnaturalismo uma construção da norma fundamental. Para os jusnaturalistas a norma fundamental seria a noção de justiça.

No positivismo observa-se a norma fundante como os princípios fundamentais da constituição, pois compreende que para além do sistema de normas há um conjunto de valores que fundamentam o ordenamento.

Teoria do Ordenamento Jurídico - IED

Estuda tanto a concepção de ordenamento jurídico quanto o seu funcionamento, sistematização. Está vinculada à teoria da norma jurídica, estuda a norma inserida no ordenamento. As normas estão entrelaçadas sistematicamente, dando ao direito o estudo de normas ordenadas entre si. Uma norma se subordina a que é imediatamente superior e nela se fundamenta. Vai da norma geral para a particular. Sistema de controle de constitucionalidade, ou seja, todas as normas devem estar sob a luz da Constituição Federal.

Fontes do Direito – Doutrina, Costumes, Negócios Jurídicos e Poder Normativo de grupos sociais - IED

a)      Doutrina: Conjunto de obras e pareceres jurídicos de estudiosos do direito que contribuem para a formação e modificação do ordenamento jurídico. Menos influência normativa, menor poder de transformação. Papel crítico: A partir das críticas doutrinárias o direito evolui. Exerce papel na interpretação e aplicação do direito: Utilizada como argumento de autoridade, fundamenta-se uma peça a partir dos argumentos de um doutrinador. Embora não tenha força normativa imediata, possui papel crítico no direito.

b)      Costumes: Prática social reiterada. Algo que a sociedade pratica habitualmente, costumeiramente. Se torna relevante para o direito quando surge uma necessidade de ser absorvida juridicamente. É a fonte mais antiga do direito. Podem ser classificados em :

1)      Secundum legem: Contribuem na formação e/ou elaboração da norma.

2)      Proeter legem: Coexistem com o ordenamento sem interferir na sua formação e suprindo as suas lacunas.

3)      Contra legem:  São contrários a lei. Contribuem para o desuso da norma.

Em alguns âmbitos os costumes têm papel diferenciado à No Direito Internacional o que prevalece são as práticas costumeiras. No Direito Comercial os costumes são importantes na criação das normas que o regulam.

c)       Negócios Jurídicos: Normas estabelecidas entre particulares, produto de um acordo de vontades. Ex: Contratos. No Direito Privado, negócios jurídicos de prática reincidente contribuem na regulamentação destes.

d)      Poder Normativo dos Grupos Sociais: Determinados grupos da sociedade tem reconhecido pelo direito a possibilidade de criar o seu próprio regulamento.

Fontes do Direito – Jurisprudência, Súmula e Súmula Vinculante - IED

a)      Jurisprudência: Conjunto de decisões, reiteradas, dos juízes e/ou tribunais. A partir de uma seqüência de decisões em determinado sentido, se cria um padrão interpretativo. Nos países de Common Law é a fonte principal com o nome de precedentes. A medida da criação de juris´rudência, há um aprimoramento da lei, aproximando-a da realidade social.

b)      Súmulas: A partir de uma jurisprudência, largamente pacificada, se extrai um enunciado. Enunciado dos tribunais superiores. Corporização da jurisprudência. São elaboradas apenas pelos tribunais superiores.

c)       Súmulas Vinculantes (EC 45/2004): Só é aprovada ou cancelada pelo STF. Quando aprovada, vincula toda a administração pública, direta ou indireta, nas três esferas de poder. Tem o intento de dar celeridade aos processos, criar um padrão interpretativo, desafogar o judiciário. Quando aprovada, o juiz tem a obrigação de utilizá-la. Engessa a atividade do juiz, perde o livre convencimento motivado.

Fontes do Direito - Processo de Formação da Lei - IED

1ª Fase: Iniciativa (art 59 ao art 69 da CF). Art 61 – Nesse artigo está elencado quem pode iniciar um processo de projeto de lei. Qualquer membro da câmara ou do senado; presidente; STF; procurador geral da república; tribunais superiores; iniciativa popular cumprindo determinados requisitos.

2ª Fase: Discussão nas comissões: Analisam e discutem os projetos de lei.  Acontece na Câmara e no Senado.

3ª Fase: Aprovação: Através de voto na Câmara e no Senado. Sempre passará pelas duas casas.

4ª Fase: Revisão: Será revisado pela casa que não iniciou a lei. Ex: Se iniciou no Senado, foi aprovada nas duas casas, a Câmara deve revisar.

5ª fase: Sanção Presidencial: Aval do chefe do executivo (presidente). Deve ser dada no prazo de 15 dias. No caso de omissão, é concedida a sanção. Direito de veto, nesse caso a lei volta para ser votada novamente na casa de origem.

6ª Fase: Promulgação: Declaração formal de vigência da lei.

7ª Fase: Publicação: Ato de publicidade da promulgação, ou seja, tornar-se pública.

Fontes do Direito – Características Gerais - IED

É de onde surge o ordenamento jurídico e a norma como parte unitária do ordenamento.

a)      Classificação segundo Ricardo Maurício e Maria Helena Diniz:

1)      Fontes Materiais: São as diversas realidades sociais ( econômicas, ambientais, geográficas, etc) de onde emerge o direito. Fatores determinantes na criação de um a lei. Conteúdo da norma, substrato da norma.

2)      Fontes formais: Se refere aos procedimentos de formação ou de alteração da lei.

a)      Estatais: Quando são originadas do Estado no exercício de sua autoridade.

b)      Não-estatais: Quando são originadas de forma difusa na sociedade.

I)                    Lei ( nas suas mais diversas formas de expressão): Principal fonte do sistema, pois usamos o Civil Law.

Obs¹: Sistema Anglo Saxão (Common Law): Fonte primordial do ordenamento são os costumes.

Obs²: Sistema Romano-germânico (Civil Law): Fonte primordial do ordenamento é a lei.